A Constituição Federal pátria estabelece em seu Artigo 5º, inciso X que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
No mesmo sentido, o inciso XII da Carta Magna dispõe: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
O advento da internet facilitou e dinamizou as comunicações de forma sem precedentes. Hoje, mensagens e chamadas de vídeo podem ser enviadas e efetuadas em tempo real, estendendo os tipos delimitados na norma constitucional. Do mesmo modo que a abertura de uma correspondência física é considerado crime, o mesmo vale para o acesso a meios eletrônicos de comunicação.
As garantias constitucionais de sigilo das comunicações e de direito à intimidade não são absolutas, mas relativas, justamente para evitar que autoridades deixem de tomar conhecimento de crimes cometidos sob a escusa e proteção de inviolabilidade absoluta.
Conforme preconiza o mencionado inciso XII, a quebra do sigilo somente poderá ocorrer para fins de averiguação do conteúdo de comunicações quando a medida for considerada necessária ao bom andamento de investigações ou instruções criminais. E sempre mediante determinação judicial.
Assim, uma prova obtida mediante acesso a mensagens de WhatsApp sem prévia determinação judicial, por exemplo, será considerada ilegal – ainda que o conteúdo encontrado apresente indícios ou evidências de autoria ou materialidade de um crime. O meio para obtenção acarretará como consequência a ilegalidade da prova e seu desentranhamento dos autos processuais ou investigatórios, disposição expressa no Artigo 157 do Código de Processo Penal.
Provas obtidas de forma ilegal são consideradas provas ilícitas por derivação, que seriam lícitas em nosso ordenamento jurídico, mas se tornaram ilícitas por conta do seu meio de obtenção. Todas as provas dali derivadas também devem ser reconhecidas como ilícitas, o que se conhece juridicamente como “Teoria dos frutos da árvore envenenada”.
Não obstante, recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça entenderam que, caso a fonte da prova esteja preservada, ela será considerada “repetível”, o que significa dizer que ainda caberá à parte interessada a solicitação de quebra de sigilo ao juízo, que por sua vez poderá deferir o pedido e determinar a solicitação de perícias em aparelhos telefônicos ou ofícios à aplicativos de mensagem.
Conclui-se que a produção de prova oriunda de comunicação entre os investigados por meios ilegais viola a garantia fundamental de inviolabilidade do sigilo das comunicações, caracterizando a prova como ilícita. Por outro lado, por se tratar de garantia relativa, sua obtenção poderá ocorrer quando acompanhada de determinação judicial, e em alguns casos mesmo após o desentranhamento da prova ilícita dos autos.
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Alex Mídia
